Você já passou pela situação frustrante de ter um Recurso Especial inadmitido simplesmente porque o Tribunal de origem “esqueceu” de analisar um ponto crucial da sua defesa? Se você atua no contencioso cível, é muito provável que sim. Essa é uma das barreiras mais comuns e letais para quem busca as instâncias superiores: a falta de prequestionamento., ao escolher um Curso Advocacia Estratégica nos Tribunais de 2º Grau e Superiores
Muitos advogados ainda enxergam os Embargos de Declaração apenas como uma ferramenta para corrigir erros de digitação ou esclarecer frases confusas. No entanto, quando utilizados com inteligência estratégica, eles se tornam uma arma processual poderosa. Eles não apenas abrem as portas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), mas podem, em casos excepcionais, alterar o próprio resultado do julgamento imediato.
Neste artigo, vamos mergulhar fundo na teoria e na prática dos Embargos de Declaração com efeitos infringentes. Vamos deixar de lado o “juridiquês” desnecessário e focar no que realmente importa para a sua advocacia: como usar essa peça para salvar o seu processo e garantir que sua tese federal ou constitucional seja devidamente enfrentada. Prepare seu café, pois vamos dissecar essa estratégia.
A Natureza Jurídica e os Vícios do Artigo 1.022 do CPC[1][3]
Omissão, Contradição e Obscuridade: Muito Além do Básico[1][3][6][7]
Você precisa dominar os fundamentos antes de partir para a estratégia complexa. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.022, é taxativo ao listar as hipóteses de cabimento dos aclaratórios.[3] Porém, a leitura seca da lei não revela a nuance que separa um embargo rejeitado de um acolhido. A omissão, por exemplo, não é apenas o silêncio total.[1][4][8] Ela ocorre quando o julgador deixa de apreciar uma tese defensiva capaz, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Se você alegou prescrição e o acórdão não disse uma linha sobre isso, temos uma omissão clássica e qualificada.
A contradição, por sua vez, exige uma análise lógica interna da decisão. Não adianta dizer que a decisão é contraditória porque é contrária à prova dos autos ou à lei; isso é erro de julgamento (error in iudicando), que desafia outro recurso. A contradição que autoriza os embargos é aquela interna, onde a fundamentação diz “A”, mas o dispositivo conclui “B”. É o caso do juiz que reconhece que o réu não pagou a dívida, mas julga improcedente a cobrança sem motivo aparente. Identificar esse vício lógico é o primeiro passo para reverter um julgado desfavorável sem precisar subir para o tribunal.
Já a obscuridade é a falta de clareza que impede a compreensão do que foi decidido. Pode parecer um vício menor, mas uma decisão obscura é perigosa na fase de cumprimento de sentença. Se você não sabe exatamente o que foi condenado a pagar, como poderá defender seu cliente na execução? Utilizar os embargos para clarear esses pontos não é preciosismo; é dever de ofício. Lembre-se sempre de apontar exatamente onde o texto falha na comunicação, pois alegações genéricas de “decisão confusa” raramente prosperam.
O Erro Material: A Porta de Entrada Mais Comum para a Modificação
Entre todos os vícios, o erro material é, ironicamente, o mais simples e o mais potente para gerar efeitos infringentes. Diferente das interpretações jurídicas complexas, o erro material é objetivo. É o juiz que somou 2 + 2 e obteve 5; é a decisão que se baseou em uma data errada de um documento; é a troca de nomes das partes. Quando você aponta um erro crasso de premissa fática, a correção desse erro muitas vezes obriga o tribunal a mudar a conclusão lógica do julgado.
Imagine que o Tribunal negou o provimento à sua apelação sob o argumento de que o recurso foi intempestivo, baseando-se em uma certidão de publicação errada. Ao opor embargos demonstrando, documentalmente, que a data considerada pelo desembargador estava equivocada, você não está pedindo uma reavaliação da justiça da decisão. Você está pedindo uma correção de fato. Uma vez corrigida a data, a tempestividade é reconhecida e, consequentemente, o mérito do recurso deve ser analisado. O resultado do julgamento muda completamente: de “não conhecido” para “conhecido e analisado”.
Essa alteração de resultado é o que chamamos de efeito infringente ou modificativo. Perceba que você não pediu a reforma da decisão diretamente; ela foi uma consequência inevitável da correção do vício. É vital que, ao redigir sua peça, você demonstre esse nexo de causalidade: “Excelência, corrigindo este erro de premissa, a conclusão lógica não pode ser outra senão a procedência do pedido”. Facilite o trabalho do julgador mostrando o caminho lógico que ele deve percorrer.
A Distinção Fina entre Integração e Reforma do Julgado
Aqui reside a maior armadilha para o advogado desatento. O propósito primordial dos Embargos de Declaração é a integração, ou seja, completar o que falta ou consertar o que está quebrado na decisão. Eles não servem para “rediscutir a matéria”. Quando o tribunal percebe que você está apenas inconformado com o resultado e quer uma segunda chance de julgamento, a rejeição é certa, e a multa é provável. A linha que separa a integração (permitida) da reforma (vedada, via de regra) é tênue e deve ser navegada com precisão cirúrgica.
Para não cair nessa vala comum, sua argumentação deve ser sempre pautada na existência do vício, e não na injustiça da decisão. Nunca escreva “a decisão deve ser reformada porque é injusta”. Em vez disso, argumente que “ao sanar a omissão sobre o documento X, a consequência lógica será a alteração do julgado”. A reforma deve ser apresentada como um efeito colateral necessário, e não como o pedido principal. É uma questão de semântica e postura processual que faz toda a diferença na admissibilidade da sua peça.
Você deve convencer o relator de que ele não está voltando atrás por capricho ou porque mudou de ideia, mas sim porque a decisão original estava incompleta ou viciada tecnicamente. Magistrados têm, como qualquer ser humano, resistência em admitir erros de julgamento, mas são muito mais abertos a corrigir “equívocos técnicos” ou “pontos que passaram despercebidos”. Use essa psicologia a seu favor. A humildade na escrita, apontando o erro de forma objetiva e respeitosa, é sua melhor aliada aqui.
A Excepcionalidade dos Efeitos Infringentes[3][6][9]
O Princípio da Inalterabilidade da Sentença versus Correção de Injustiças
O sistema processual brasileiro preza pela segurança jurídica. Uma vez publicada a sentença ou o acórdão, o juiz encerra seu ofício jurisdicional naquela causa. Em tese, ele não pode mais mexer na decisão. Esse é o princípio da inalterabilidade. Os efeitos infringentes nos embargos de declaração são uma exceção a essa regra sagrada.[10] Por serem excepcionais, sua aplicação é restritiva. Você precisa justificar por que aquele caso específico merece uma quebra desse paradigma.
A jurisprudência aceita essa quebra quando a manutenção da decisão contendo o vício geraria uma teratologia ou uma injustiça processual manifesta. Não faz sentido, em nome da imutabilidade, manter uma decisão que se baseou em uma premissa fática inexistente (como um pagamento que nunca ocorreu). O sistema permite a correção via embargos justamente para evitar que a parte tenha que recorrer a uma Ação Rescisória anos depois, ou subir ao STJ apenas para que o tribunal superior mande o processo voltar para corrigir um erro simples.
Portanto, ao pleitear efeitos infringentes, destaque a economia processual.[3] Mostre ao julgador que resolver o problema agora, na origem, é muito mais eficiente para o Judiciário do que empurrar o problema para as instâncias superiores. O argumento da celeridade e da eficiência (art. 8º do CPC) costuma ressoar bem com desembargadores que estão atolados de processos. Venda a solução do problema, não apenas o direito do seu cliente.
A Necessidade Absoluta do Contraditório (Art. 1.023, §2º do CPC)[1]
Se existe a possibilidade de os seus embargos alterarem a decisão a favor do seu cliente, isso significa, necessariamente, que a situação da outra parte vai piorar. E no nosso Estado Democrático de Direito, ninguém pode ser surpreendido por uma decisão desfavorável sem ter a chance de se manifestar previamente. É por isso que o §2º do artigo 1.023 do CPC é claro: o juiz ou relator, ao perceber que os embargos podem ter efeitos modificativos, deve intimar a parte contrária para apresentar contrarrazões.
Se você busca o efeito infringente, pode (e deve) requerer expressamente na sua peça que a parte contrária seja intimada. Isso demonstra boa-fé processual e conhecimento técnico. Mais do que isso, evita nulidades futuras. Imagine ganhar os embargos, reverter a decisão, e depois ter tudo anulado pelo STJ por cerceamento de defesa da parte contrária. Seria uma vitória de Pirro.
Fique atento também se você estiver do outro lado. Se receber uma intimação para responder a embargos de declaração, acenda o sinal de alerta vermelho. O relator provavelmente já vislumbrou que o embargante tem razão e está cogitando mudar a decisão. Sua resposta não pode ser genérica. Você deve defender a manutenção do julgado original com unhas e dentes, demonstrando que não há vício algum e que a parte adversa está apenas tentando rediscutir o mérito indevidamente.
Quando o “Esclarecimento” vira “Nova Decisão”
Na prática forense, vemos casos curiosos onde o tribunal, a pretexto de “esclarecer”, acaba proferindo um julgamento totalmente novo. Isso é comum em questões de honorários advocatícios ou juros de mora. Às vezes, o acórdão fixa honorários de forma equitativa, você embarga pedindo a aplicação dos percentuais legais do CPC, e o tribunal acolhe para “sanar a omissão” quanto à regra legal aplicável. O valor da condenação muda drasticamente.
Outro cenário clássico é a análise de provas documentais ignoradas. Se o tribunal não se manifestou sobre um recibo de quitação que estava nas fls. 50 dos autos e, após os embargos, reconhece a validade desse documento, a dívida deixa de existir. O “esclarecimento” sobre a existência do documento fulminou o pedido do autor. Perceba que a “nova decisão” não surge do nada; ela nasce da integração de um elemento que foi indevidamente deixado de fora do quebra-cabeça original.
Você deve monitorar de perto a fundamentação usada no julgamento dos embargos.[8][9] Se o tribunal alterar a decisão sem enfrentar o vício apontado, apenas porque “repensou melhor”, essa decisão é nula. A alteração deve ser sempre consequencial. Se o tribunal simplesmente mudar de ideia sem base em omissão, contradição ou erro, ele está violando o devido processo legal, e isso abre margem para novos recursos.
O Prequestionamento como Requisito de Admissibilidade[1][2][3][4][5][6][7][8]
O Conceito de “Causa Decidida” na Constituição
Para entender o prequestionamento, você precisa entender a função do STJ e do STF.[1][3][6][8] Eles não são uma “terceira instância” para revisar fatos e provas. A competência deles, definida na Constituição, é julgar “causas decididas” em única ou última instância que contrariem a lei federal ou a Constituição. Se o Tribunal de Justiça do seu estado nunca falou sobre o artigo da lei que você diz ter sido violado, a causa não foi “decidida” sob aquele prisma.
É como se você tentasse reclamar com o gerente que o garçom trouxe o prato errado, sem nunca ter dito ao garçom qual prato você queria. O STJ não pode dizer que o Tribunal de origem errou na aplicação do artigo 422 do Código Civil se o Tribunal de origem sequer mencionou o artigo 422 ou o conceito de boa-fé objetiva em seu acórdão. O prequestionamento é essa exigência de que o debate prévio tenha existido.[1][4][5][6][7][8]
Isso significa que o prequestionamento não é um formalismo burocrático inútil; é uma condição lógica de competência. Sem ele, os tribunais superiores estariam suprimindo instância, julgando questões originariamente, o que não é o papel deles. Para você, advogado, isso impõe um dever de vigilância constante desde a petição inicial: as teses jurídicas federais devem ser plantadas cedo para serem colhidas nos recursos excepcionais.
Súmulas 282/356 (STF) e 211 (STJ) – O Labirinto Jurisprudencial[3]
O pesadelo do prequestionamento é regido por súmulas antigas e, muitas vezes, conflitantes. As Súmulas 282 e 356 do STF dizem que o ponto omisso não pode ser objeto de recurso se não forem opostos embargos.[3][8] Ou seja, se o tribunal não falou, você tem que embargar.[1][5] Até aí, tudo bem. O problema maior sempre foi o STJ e a sua famosa Súmula 211.
A Súmula 211 do STJ dizia (e ainda assombra muitos) que é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Traduzindo: você via a omissão, opunha os embargos pedindo para o tribunal se manifestar, o tribunal rejeitava seus embargos dizendo que não havia omissão, e quando você chegava no STJ, seu recurso era barrado porque “o tribunal de origem não debateu a matéria”.
Era um “beco sem saída” processual. O advogado fazia tudo certo, mas ficava refém da boa vontade do desembargador em aceitar debater a tese. Isso gerou milhares de recursos inadmitidos injustamente. Felizmente, o Código de Processo Civil de 2015 tentou resolver isso, como veremos no próximo tópico, mas entender esse histórico é crucial para saber por que ainda precisamos ser tão diligentes com os embargos.
Prequestionamento Explícito versus Implícito
Uma dúvida comum: preciso que o acórdão cite expressamente o número do artigo da lei? “Conforme o artigo 186 do CC…”. A resposta é: depende. O STF tende a ser mais rígido, preferindo a menção explícita. Já o STJ pacificou o entendimento de que admite o chamado prequestionamento implícito.[4]
O prequestionamento implícito ocorre quando o tribunal debate a tese jurídica, o conteúdo normativo, sem necessariamente citar o número do artigo.[6] Se o acórdão discute longamente sobre a culpa do agente, o dano e o nexo causal, a matéria da responsabilidade civil está prequestionada, mesmo que não esteja escrito “artigos 186 e 927 do Código Civil” no texto.
No entanto, como advogado precavido, eu recomendo fortemente que você busque o prequestionamento explícito. Por que correr o risco de um ministro mais formalista pegar seu processo? Nos seus embargos de declaração, peça expressamente: “Requer-se o pronunciamento expresso sobre a vigência e aplicação do artigo X da Lei Y”. Se vier explícito, ótimo. Se vier implícito, você ainda está seguro. O que não pode acontecer é o silêncio total sobre a matéria fática e jurídica.
A Revolução do Art.[5] 1.025 e o Prequestionamento Ficto[1][2][3][5][6][7]
A Superação (Teórica) da Súmula 211 do STJ
O CPC de 2015 trouxe um presente para a advocacia no artigo 1.025.[3][5][6] Ele estabelece que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados.[1][2][3][5][6] Isso é o que chamamos de prequestionamento ficto.[3][6][8]
Em teoria, isso matou a Súmula 211 do STJ.[7] Agora, se o tribunal de origem se recusa a analisar sua tese mesmo após os embargos, você pode dizer ao STJ: “Olha, eu tentei. Embarguei. O tribunal se calou. Mas, pelo art. 1.025, considera-se prequestionada a matéria”.[1][2][3][5][6][7] Isso tira o advogado daquele beco sem saída mencionado anteriormente. Você não fica mais refém da recalcitrância do tribunal local.
Mas atenção: não basta apenas citar o artigo 1.025 e achar que o jogo está ganho. A aplicação desse dispositivo tem requisitos específicos que a jurisprudência do STJ construiu nos últimos anos e que muitos advogados ignoram, levando à inadmissibilidade do recurso.
A Pegadinha: O Tribunal Superior Precisa Reconhecer o Vício[1][6][7]
Aqui está o “pulo do gato” que separa os amadores dos especialistas. O artigo 1.025 diz que o prequestionamento ficto vale… caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.[2][5][6][7] O que isso significa na prática?
Significa que, no seu Recurso Especial, não basta alegar a violação do artigo de lei federal de mérito (ex: art. 422 do CC). Você precisa alegar também, preliminarmente, a violação ao artigo 1.022 do CPC (negativa de prestação jurisdicional). Você tem que dizer ao STJ: “Ministro, o Tribunal de origem errou ao rejeitar meus embargos, pois havia sim uma omissão. Se o Senhor concordar que havia omissão, aplique o prequestionamento ficto e julgue o mérito”.
Se você pular essa etapa e for direto para o mérito, o STJ vai dizer: “O tribunal de origem não analisou essa matéria (falta prequestionamento) e você não pediu para anular o acórdão por omissão. Logo, não conheço do recurso”. É uma armadilha processual. Para ativar o prequestionamento ficto, você precisa convencer o STJ de que os embargos na origem deveriam ter sido acolhidos.
Como Alegar a Violação ao Art. 1.022 no Recurso Especial[1][3]
A técnica correta de redação do Recurso Especial, nesse cenário, é bifronte. Primeiro, abra um tópico preliminar robusto de “Nulidade do Acórdão por Violação ao Art. 1.022 do CPC”.[1][3] Ali, você descreve a omissão, mostra que opôs embargos, mostra que foram rejeitados indevidamente e pede a nulidade do acórdão ou a aplicação do art. 1.025.[1][2][3][6][7]
Só depois disso, num segundo tópico, você entra no mérito da violação da lei federal (o direito material do seu cliente). Muitos advogados esquecem a preliminar do 1.022 e focam só no mérito. Resultado: Súmula 211 aplicada, recurso não conhecido.[2][5][11] O STJ entende que, se você não reclamou da rejeição dos embargos (via violação ao 1.022), você aceitou que o julgamento estava completo. E se estava completo sem a sua tese, então sua tese não foi prequestionada.
Portanto, a estratégia de prequestionamento começa nos embargos na origem, mas só se concretiza com a redação técnica perfeita do Recurso Especial, amarrando a rejeição dos embargos à preliminar de nulidade.
Estratégias Práticas para a Advocacia de Alta Performance
Redação da Peça: Como Vincular o Vício à Tese Federal
Ao redigir seus Embargos de Declaração com fins de prequestionamento, seja direto. Evite copiar e colar ementas gigantescas sobre o cabimento dos embargos; o desembargador já sabe para que eles servem. Vá direto ao ponto: “O acórdão foi omisso quanto à incidência do artigo X, suscitado na página Y da Apelação”.
Use marcadores para cada omissão. Facilite a leitura visual. E, crucialmente, faça o vínculo expresso: “O enfrentamento desta matéria é indispensável para viabilizar o acesso às Instâncias Superiores, nos termos das Súmulas 282/STF e 211/STJ”. Deixe claro que seu objetivo é o prequestionamento. A jurisprudência diz que o prequestionamento não é protelatório; é exercício regular de direito.
Se você busca efeitos infringentes, crie um tópico específico: “Da Necessidade de Efeitos Infringentes”. Explique que a correção daquela omissão específica impõe, logicamente, a alteração do resultado. Não deixe o julgador ter que adivinhar o que você quer. Peça: “Requer-se o saneamento da omissão e, como consequência, a atribuição de efeitos modificativos para julgar procedente a ação”.
O Momento Certo: Não Deixe para os Embargos o que Deveria Estar na Apelação[3][4]
Um erro clássico é tentar “inovar” nos embargos. O prequestionamento exige que a matéria tenha sido debatida anteriormente.[1][4][5][6][7][8] Você não pode sacar uma tese nova da cartola agora, depois que o julgamento já aconteceu, e dizer que houve omissão. O tribunal não pode ser omisso sobre algo que nunca foi pedido! Isso se chama inovação recursal e é rechaçado com veemência.
A estratégia de prequestionamento começa na contestação ou na inicial.[6] Se você perdeu em primeira instância, sua Apelação deve reiterar todas as teses constitucionais e federais. Se a sentença não falou sobre elas, você pode até embargar a sentença primeiro. Mas é na Apelação que você devolve a matéria ao Tribunal.
Seus embargos de declaração contra o acórdão só terão sucesso se você puder apontar: “Excelência, na minha Apelação, no tópico 3, eu falei sobre a prescrição. O acórdão julgou o recurso mas não falou uma palavra sobre a prescrição”. Aí sim, há omissão. Se você esqueceu de falar na Apelação, os embargos não vão salvar seu erro, exceto se for matéria de ordem pública (que pode ser alegada a qualquer tempo, mas ainda assim, cuidado com a preclusão consumativa em alguns casos).
Enfrentando a Multa Protelatória (Art.[1][2][3][5][6][7][9] 1.026, §2º)[3]
O medo da multa de até 2% sobre o valor da causa paralisa muitos advogados. E de fato, tribunais têm a “mão pesada” para aplicar multas em embargos que consideram genéricos ou repetitivos. Como evitar isso? Demonstre a finalidade de prequestionamento logo na primeira página.
Existe uma súmula salvadora: a Súmula 98 do STJ. Ela diz: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”. Cite essa súmula na sua peça! Escreva com todas as letras que a interposição visa cumprir a exigência constitucional do prequestionamento e, portanto, está abrigada pela Súmula 98 do STJ, não cabendo aplicação de multa.
Se ainda assim o tribunal multar, essa multa vira matéria de recurso especial. Muitas vezes o STJ afasta a multa justamente com base na Súmula 98, reconhecendo que o advogado estava apenas fazendo seu trabalho de preparar o terreno para o recurso especial.
Quadro Comparativo: Onde os Embargos se Encaixam?
Para visualizar melhor onde os Embargos com efeitos infringentes se situam no ecossistema recursal, preparei este quadro comparativo com outros dois recursos que também podem alterar decisões, mas que possuem naturezas distintas.
| Característica | Embargos de Declaração | Agravo Interno | Recurso de Apelação |
| Objetivo Principal | Esclarecer, integrar ou corrigir vícios (omissão, contradição, etc.).[1][2][7] | Impugnar decisão monocrática do Relator para levar ao Colegiado. | Reexaminar o mérito da sentença (fatos e direito) de forma ampla.[9] |
| Efeito Modificativo | Excepcional. Apenas quando a correção do vício impõe logicamente a mudança. | Típico. É feito justamente para tentar retratar a decisão ou reformá-la. | Típico. O objetivo central é a reforma ou anulação da sentença. |
| Fundamentação | Vinculada (apenas vícios do art. 1.022 CPC).[1][3] Não cabe rediscussão livre. | Ampla, desde que ataque especificamente os fundamentos da decisão agravada. | Ampla (efeito devolutivo pleno). Pode-se discutir tudo o que foi decidido. |
| Prequestionamento | É a ferramenta primária e indispensável para forçar o prequestionamento.[6] | Pode servir para prequestionar, mas geralmente ocorre após decisão monocrática. | É o momento de levantar as teses para que sejam prequestionadas no acórdão.[6] |
| Prazo | 5 dias úteis. | 15 dias úteis. | 15 dias úteis. |
Um Conselho Final de Colega
Dominar os Embargos de Declaração com efeitos infringentes é o que diferencia o advogado que apenas “acompanha o processo” daquele que realmente constrói o resultado. Não tenha medo de ser técnico, de ser chato (no bom sentido) com a precisão dos conceitos e de exigir que o Tribunal faça o trabalho dele por completo.
Lembre-se: o “não” você já tem na decisão embargada. O efeito infringente é a busca pelo “sim” através da técnica. Use a Súmula 98 do STJ como escudo, o artigo 1.025 do CPC como espada, e a clareza na exposição dos vícios como sua estratégia de ataque. Boa sorte na sua próxima petição!
